《依法治市·以案释法》案例
--违法阻却事由正当防卫案
案情摘要：
被告人徐某因购买被害人关某的门市房，曾多次给关某的妻子许某发信息以致引起关某的不满。2015年5月8日21时许，关某与张某、李某、夏某喝完酒后，关某提出到A区去，于是四人开车来到A区某村。21时40分许，关某先找到徐某的妻子鞠某，鞠某带着关某来到自己家的门市房中，鞠某将徐某喊下楼时关某持刀进屋就砍徐某，徐某顺手从饲料袋上拿起一把尖刀与关某厮打在一起，张某见状也持刀赶来帮忙，随后，李某、夏某跟进屋内，四人与徐某打在一起，鞠某操起拖布杆上前乱抡并驱赶四人，后关某等人被徐某、鞠某赶出门外。在门外徐某与关某等人又厮打在一起，关某与徐某用刀互砍对方，徐某将关某砍伤，又用铁管击打关某。后张某、李某、夏某回到车内准备离开，夏某开车调头时，徐某用铁管将汽车前后挡风玻璃及前机盖砸坏，关某上车后四人驾车离开。当日，关某到B区总医院治疗，次日转入某市中心医院治疗，被诊断为多发刀刺伤，右侧血气胸，右侧肋骨第10、11肋骨骨折等。2015年6月12日，经某市司法鉴定中心鉴定，关某所受伤害分别是轻微伤，轻伤二级。后关某提起诉讼，一审法院认为，被告人徐某在正当防卫时明显超过必要限度，造成被害人关某两处轻伤、一处轻微伤的结果，属于防卫过当。二审法院认为，上诉人徐某持械打伤关某的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，不承担民事赔偿责任。
所涉法律问题：
（一）什么是一般正当防卫？什么是特殊防卫？
律师解答：一般正当防卫，指对正在进行的不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。我国《刑法》第二十条第一款对一般的正当防卫进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
特殊正当防卫，又称为“无过当防卫”。是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
（二）成立正当防卫需要同时满足哪些要件？
律师解答：
1、防卫起因，即存在现实的不法侵害。
（1）“不法侵害”是对侵害行为性质的要求。根据这一规定，防卫人所面对的侵害行为需具备“不法”的性质。
①所谓“不法”，通常认为应当包括犯罪行为及其他一般违法行为。换言之，对于违法行为与犯罪行为均可以进行正当防卫。并且，只有对具有不法性质的行为进行防卫，防卫才能具有正当性。针对“黑吃黑”的行为也可以进行正当防卫。
②不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为，如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害（例如针对假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身等），则不允许正当防卫，否则成立相关的犯罪。换言之，防卫行为要求具有必要性。
（2）、“侵害”是指对法益的威胁，即只有行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
①不法侵害行为包括作为的不法侵害和不作为的侵害。针对不作为的违法行为，如果只能迫使不法侵害人履行其义务才能减少、避免不法侵害的，也可以对其进行正当防卫。例如路人甲使用暴力迫使肇事而准备逃逸的司机将受害者送往医院抢救的，路人甲的行为成立正当防卫。
②不法侵害只能是人实施的不法侵害。
如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险；但如果饲主故意利用动物或者因过失导致动物致人伤害的，可以正当防卫。
2、时机条件：不法侵害必须正在进行（紧迫性）。
（1）开始时间。不法侵害开始的时间原则上是指不法侵害行为的着手时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的紧迫性，也可以进行正当防卫。由于犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，固实施该行为的，可以认定为不法侵害的开始。
（2）结束时间。法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益，意味着不法侵害的结束。
3、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行。
（1）防卫行为必须针对不法侵害人本人进行，而在面对共同不法侵害时，也必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。
（2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产。针对财物防卫时，要求不法侵害人将财物作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益。
（3）防卫效果：防卫行为可能给不法侵害人造成人身或财产的实际损害，也可能只具有造成损害的危险；即使防卫行为没有排除不法侵害，但只要防卫时具有减少、避免不法侵害的可能性和必要性，也可能成立正当防卫。
4、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
（1）“重大损害”通常指重伤或死亡，但不能认为只要导致不法侵害人重伤或死亡就一定过当；如果只是导致不法侵害人轻伤结果的，不可能成立防卫过当。
（2）“必要限度”的判断要以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，须考虑不法侵害的程度、轻缓以及侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、自由、财产等），要对侵害人侵害的法益作缩小评价，手段是否必须，需要具体分析各种因素。
（3）“没有明显超过”必要限度，其中“明显”属于规范的要素。如果只是轻微超出必要限度，不成立防卫过当。只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，不存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情形。
5、主观条件：防卫意识（主观的正当化要素）
防卫者要具有正对不正的防卫意识，即主观上要具有防卫的意思。防卫意思由防卫认识和防卫意志构成，防卫认识是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害。防卫意志，也称防卫意图或防卫目的，是指防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。
6、特殊防卫所涉法律要点
（1）特殊正当防卫的特殊性体现在，防卫人面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应的提高。该条款不是赋予防卫人无限防卫权，而是一种提示性注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。
（2）特殊防卫必须满足一般正当防卫起因条件、时机条件、对象条件、主观条件。
（3）“暴力犯罪”即要求要对人身行使不法有形力，不适用非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。
（4）“严重危及人身安全”，仅限于生命与重大的身体健康安全，即具有导致死亡或者严重重伤的可能性。
（5）“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等暴力等同的严重暴力型犯罪，都必须严重危及人身安全的。
三、为什么徐某的行为是正当防卫，不是防卫过当？
律师解答：
第一，关某等四人在晚上21时40分许持械到徐某坤的门市房中对其进行攻击。其中，徐某坤“顺手从饲料袋上拿起一把尖刀”的行为能够说明他是在遇到危险之时实施的一种本能的自我保护，其对伤人行为并无任何预谋或者准备。他对“正在进行的不法侵害”有所认识，他实施行为的目的在于制止不法侵害，使自己的人身权利免受不法行为的侵害。
第二，关某持刀进屋就砍徐某，加之张某、李某、夏某的暴力行为，使徐某合法权益处于受威胁、被侵害的状态；在门外徐某与关某等人又厮打在一起，关某与徐某用刀互砍对方，徐某将关某砍伤，又用铁管击打关某的过程都是不法侵害行为的持续状态。
第三，徐某的反击行为针对张某等侵害人实施，满足了正当防卫的防卫对象要件。
第四，关某在夜间纠集多人持械对徐某进行攻击，关某进屋就砍，张某等人也持刀帮忙。这些行为对徐某的生命健康权造成了重大威胁，徐某对不法侵害进行防卫，造成的损害结果仅为轻伤。不论是就行为的性质来看，还是就损害结果来看，都不至于明显超过必要限度，也难以认定为造成重大损害，不能将其认定为防卫过当。
第五，徐某的防卫行为，避免了不法侵害行为对个人法益造成的损害，直接认定正当防卫，但不应认定为特殊正当防卫。因为刑法第20条第3款的立法目的是防止当防卫人面对严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行防卫造成不法侵害人伤亡的情形出现时，对其认定为防卫过当，且该条款中“伤亡的‘伤’”应指重伤。而徐某在对严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行防卫时，只是造成对方轻伤，不是重伤，退一步讲，即使刑法第20条第3款的规定包括轻伤，徐某的行为最多是特殊正当防卫（仍然是正当防卫），因此，无论从哪个角度理解，徐某的行为都谈不上防卫过当。
固徐某持械打伤关某的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。
因此，在认定是否构成正当防卫和防卫过当时，要认真分析案件事实，以法律为依据，公正的作出判决。
贵州长空律师事务所 邝科秀律师
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